私募投资纠纷 作者：郝江     时间：2019-12-23    来源：互联网

诉讼案例

一、生效裁判文书号：〔2017〕中国贸仲京裁字第1567号

代理律师姓名：郝江

检索主题词：（私募基金、股东借款、房地产、股权质押、个人无限连带保证担保、贷款）

【案情简介】

申请人北京汇XXX投资管理中心（有限合伙）主张2013年4月25日与被申请人绥芬河XX房地产开发（集团）有限公司签订《股东借款合同》，约定申请人以股东借款方式向被申请人提供资金1.5亿（具体以基金实际募集额为准，不少于人民币1.2亿），使用期限为12个月，从该笔资金汇入指定账户之日起计算，资金年使用费率为22%。合同约定了被申请人拥有的153.7亩国有土地使用权，32000平方米商业抵押给申请人等担保措施。2013年6月9日至2014年5月9日期间，申请人分九次转账共7070万元至被申请人银行账户。因被申请人到期未偿还借款，所以按照争议解决条款约定，向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人偿还借款本金7070万元、借款期限内利息619余万元、逾期利息4800余万元，共计壹亿贰仟余万元。

【代理意见】

郝江律师作为被申请人代理律师从以下方面发表代理意见：

一、   申请仲裁依据的《股东借款合同》无效。主要表现在以下几方面：

1、基金未成立。双方约定设立基金投资于被申请人地产项目，合同约定实际募集额达到人民币壹亿贰仟万视为募集成功。代理人认为合同约定以募集发起基金名义对被申请人给予投资，但由于没有达到合同约定的基金成立条件，从而不符合合同约定的投资前提；2、基金未按法律规定履行备案手续。《证券投资基金法（2012修订）》（以下简称“《基金法》”）发布日期是2012年12月28日，实施日期是2013年6月1日。第九十五条规定：非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。《基金法》是中国证监会颁布的一系列调控、监管“私募投资基金”规定、办法的上位法，其调整范围涵盖全部以基金形式存在的投资行为，不仅仅是调整从事证券投资领域的基金。根据该项规定，如果申请人作为私募基金是在2013年6月1日之后募集完成，那么根据《基金法》第十五条的强制性规定应当进行基金备案。经查询中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）网站公示的基金管理人汇商XX（天津）股权投资基金管理有限公司管理的基金产品，并没有申请人这支基金产品。代理人认为，基金未经备案便不能称之为“基金”，汇XXX并未按照法律的强制性规定进行备案，申请人以“基金”名义对外签署《股东借款合同》用于投资属于《合同法》第五十二条规定违反法律法规强制性规定的情形，《股东借款合同》为无效合同。3、根据工商信息反映，并无新的合伙人进入汇XXX成为基金份额持有人，对被申请人的投资实际全部来源于管理人。《投资协议》明确约定是定向募集资金，而投资人并不是与申请人签订合伙协议成为申请人合伙人，而是由管理人以私募基金的幌子将投资人资金汇聚到其名下，这种将基金财产与基金管理人财产混同是《基金法》严格禁止的。申请人不能证明向被申请人的借贷资金是合伙人即基金管理人的自有资金，则管理人向第三方吸收资金的行为涉嫌违法犯罪，在未取得金融许可的情况下，募集社会资金而不是其自有资金从事贷款业务，该行为属于《合同法》第五十二条规定的违反法律法规强制性规定的行为，《股东借款合同》无效。4、申请人与被申请人同日签订二份年息不同的《股东借款合同》，低息18.5%的合同是用来给投资人的，高息22%是实际执行的，申请人利用二份不同利息合同牟利差的行为，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷解释》”）第十四条第二项“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”情形，因此《股东借款合同》无效。

二、即使《股东借款合同》有效，也因申请人违约导致被申请人借款合同目的不能实现，应由申请人就其违约行为承担违约责，减免被申请人延期还款利息。

《股东借款合同》约定，申请人向被申请人一次性提供总额人民币1.5亿元的资金（具体以基金实际募集额为准，不少于1.2亿元）。合同签订后，被申请人全面履行了合同义务，完成了约定的抵押、质押、股权转让等全部风控措施， 但申请人仅于当日提供5790万元借款，明显不符合一次性不少于1.2亿元的约定。由于申请人违约无法保障资金，导致被申请人“地产项目”无法推进，无法按期竣工实现销售回款，且由于申请人前期将被申请人土地不动产、可抵押商铺、公司股权全部办理了抵押、质押，导致被申请人无法向其他方寻求资金帮助或融通资金，其违约行为直接导致被申请人借款合同目的无法实现，申请人应当对损失承担赔偿责任。申请人资金未足额到位影响被申请人项目建设，进而无法按期还款而产生的延期还款利息。代理人恳请仲裁庭酌情依据案件事实、双方当事人的违约过错责任，减免被申请人的延期还款利息。

三、本金及利息计算错误

1、申请人收取“砍头息”，其借款本金实为6017.25万元。《合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。《股东借款合同》约定，申请人完成投资日（股东借款汇入被申请人指定账户日），申请人应向被申请人收取首期资金使用费。代理人认为本案中资金使用费（利息）支付方式属于“砍头息”。2、预期还款是因申请人先期根本违约行为造成的，不应适用《股东借款合同》中约定的罚息条款。被申请人接受高息借款的先决条件，是基于申请人承诺一次性不少于1.2亿资金的基础上。根据前述，申请人根本违约，未按期足额提供资金进而导致被申请人项目停滞，申请人要求上浮100%收益率没有事实依据，依法应不予支持。

【裁决结果】

1、被申请人向申请人偿还借款本金66,527,000元；2、被申请人向申请人偿还借款期限内利息4,108,440元；3、被申请人向申请人偿还逾期利息45,483,114.08元；

【裁判文书】

〔2017〕中国贸仲京裁字第1567号

【案例评析】

本案是典型的房地产公司融资背景下产生的投资合同纠纷。因融资方逾期没能偿还借款及利息产生的纠纷。实际上通过本案的审理裁决，可以反映出投资人违反了《证券投资基金法》、《合同法》有关强制性规定，有投资行为或是《股东借款合同》被认定为无效的风险。基于仲裁的特点，由于没有申请撤销仲裁裁决的法定情形出现，尽管双方对仲裁裁决结果都有各自的不满（申请人的请求及被申请人的主张均未得到完全支持），还是选择了遵守裁决并事后达成和解意向。

【结语和建议】

 申请人违反了《证券投资基金法》、《合同法》有关强制性规定，存在未按《证券投资基金法》要求募集社会资金并用于投资，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷解释》”）第十四条第二项“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”情形，其投资行为存在被认定为无效的风险。

依法成立的合同，各方均应严格遵守，严格按照合同约定条款履行各自合同义务，出现争议无法协商一致时，尽可能第一时间委托专业人员处理争议，本案中由于被申请人不熟悉仲裁规则且在仲裁庭给出的期限内未第一时间及时主张自己的权利，并提交证据（代理人是在第一次开庭后才接受的委托，由于时间紧促，给代理人的准备时间不足），导致裁决结果并不十分理想。建议重大合同的签订、履行等环节全称应有专业人士参与、指导，避免不必要的纠纷发生。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。